一位合规风控负责人问了十个忧伤的劳动法问题-世一律师事务所

一位合规风控负责人问了十个忧伤的劳动法问题

发布时间：2024-12-03 浏览量：

问：您好，我是一家基金管理人的合规风控负责人。坦诚地讲，最近公司经营非常困难，原来的办公室已经退租了，现在全员居家办公，已经有一段时间没有正常发薪了。我想咨询的是，合规风控负责人是否有向协会和投资者报告真实情况的义务？

答：很遗憾，但这种情况也并非个例。

我们首先要确认的是，您所在的基金管理人是否还满足《私募投资基金登记备案办法》规定的基金管理人持续运作条件。按照《私募投资基金登记备案办法》第8条的规定，基金管理人应当持续符合有关人员、财务、场地等持续合规运营要求。

按照您所述的情况，无固定办公场所不符合基金管理人登记备案的条件，全员（可能还有人员不足的局面）居家办公属于异常办公方式，欠薪又意味着可能引发劳动仲裁等法律风险，这些情形都指向基金管理人可能不再符合《私募投资基金登记备案办法》规定的持续合规要求。

而且，依据《私募投资基金登记备案办法》第55条的规定，影响基金运行和投资者利益的其他重大事项自变更之日起10个工作日内，向协会履行变更手续。当然，我们也能理解您所处的客观局面，一方面，作为合规风控负责人，会承担法定的合规报送、披露义务；另一方面，作为公司的一员，应当保持相应的职业忠诚度并在艰难时刻与公司共渡难关。

因此，我们的建议是，在内部做好充分沟通，如果基金管理人面临的困难是暂时性的，只是需要缓冲时间，可以在内部做好沟通，先明确各事项的计划和进展，比如，预计何时完成新的租赁合同签约，何时完成装修以及搬迁等，同时做好内部的风险提示；如果未能按照计划推进，或者目前评估下来克服困难的可能性较小，则应当充分考虑规则的要求和投资者利益，妥善做好报送、披露义务。最起码，在可以操作的空间内，做好自己应尽的义务。

问：如果我及时进行了报告，是否意味着完全可以免责？

答：这是两个不同的问题，报送了也并不等于完全免责。

根据《私募投资基金管理人内部控制指引》的规定，负责合规风控的高级管理人员，应当独立地履行对内部控制监督、检查、评价、报告和建议的职能，对因失职渎职导致内部控制失效造成重大损失的，应承担相关责任。换句话说，合规风控负责人有责任确保信息披露的准确性和及时性，信息披露只是合规风控负责人的职责之一。

如果报告涉及的合规问题本身非因合规风控负责人失职造成，那么，报告后可以减轻甚至免除未能及时报告的风险；但是，如果合规问题本身是因为合规风控负责人未能完全履行合规职能，针对这个问题，主要的判断依据是合规风控负责人是否依照现行监管规则和内控制度履职，那么，即使已履行报告义务，也不能完全豁免。

问：报送了是否会违反我与公司之间的保密义务？

答：常规的报送不会违反保密义务。

问：如果超过了常规报送的范畴，到了内部举报的层级来处理这个问题，是否会违反保密义务而要承担违约赔偿责任？

答：通常不会被认定为违反保密义务继而要求支付违约金。

原因在于：

第一，根据《劳动合同法》的相关规定，劳动关系层面的违约金只适用于违反服务期和竞业限制，保密义务下约定违约金通常会被认定无效；

第二，根据《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》以及《中国证券投资基金业协会举报工作办法》的相关规定，被举报人的身份信息和举报内容是严格保密的。这也就意味着，除非自认，否则基金管理人实际无法证明“泄密”行为与举报人之间的关系；

第三，实务中，这类案件的判决结果，基本上也没有要求员工承担赔偿责任。

问：在基金管理人长期欠薪的情况下，我发出解除劳动关系通知后是否就可以离职了？

答：根据《劳动合同法》的相关规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。不过，即使劳动者未能提前三十日通知，根据目前的判例，通常也不会让劳动者承担赔偿责任。特别是在用人单位未及时足额支付劳动报酬的情况下。

但是，考虑到合规风控负责人作为高管人员在AMBERS系统登记，离职将触发基金管理人重大事项变更，需提交协会审核，所以，妥善协商以能够在合理时限内同时完成AMBERS系统变更，将是最好的情况。

此外，一个一厢情愿的提示，以后，可以考虑在劳动合同里约定基金管理人未及时变更对应的违约责任。

问：离职后至AMBERS系统信息变更前，合规风控负责人与基金管理人是否还有劳动关系？此期间如基金管理人出现合规问题，是否还需要担责？

答：一般情况下，劳动关系解除之日，以劳动者发出解除劳动关系通知上载明的日期为准，AMBERS系统的信息是否变更，不影响劳动关系的解除。

如已发出书面解除通知，并办理离职交接的情况下，合规风控负责人已经履行完毕所有义务，在此之后，再发生合规风险事件，通常不会继续承担责任。

问：如果公司不配合离职交接，我该如何处理？

答：基金管理人不配合交接，最终损害的还是自身利益。

本着负责任的态度，我们建议，合规风控负责人应当关注以下关键步骤：1）适当提前通知；2）主动制定交接计划，包括时间表和交接内容；3）整理工作文件、项目资料、客户信息等工作资料；4）更新文档标注文件日期；5）进行必要的沟通，书面留痕；6）紧急待完成的工作在交接时进行标注；7）制作交接清单，包括所有需要交接的事项，以及每项的详细说明和状态；8）交接过程中注意信息的安全和保密。

如果不指定交接对接人，则建议直接向法定代表人进行交接。

问：基金管理人拖延不办理AMBERS系统变更怎么办？

答：这是一个常见问题，会触发强制离职的一系列问题。通常，离职超过6个月后仍未办理变更的，可通过强制离职功能处理。如果对这个程序不熟悉，可以关注我们公众号“PE红宝书”的相关文章。

强制离职申请是否通过不影响新单位的入职，但申请未通过会导致新单位无法在AMBERS系统录入人员信息。

问：劳动关系解除后，如果公司暂时还没有找到合适的合规风控负责人，能否先答应公司挂一下？如果公司给我付一些费用，让我帮忙再挂一段时间，是否可以？

答：不可以。挂名行为属于提供虚假的登记备案信息，会受到处罚。

根据《私募投资基金登记备案办法》第69条的规定，私募基金管理人披露、报送的信息存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，协会可以采取书面警示、要求限期改正、公开谴责、暂停办理备案、限制相关业务活动、撤销私募基金管理人登记等自律管理或者纪律处分措施；对直接负责的主管人员和其他责任人员采取公开谴责、不得从事相关业务、加入黑名单、取消基金从业资格等自律管理或者纪律处分措施。

同时因高管信息属于私募登记公示信息，对外具有公信力，挂名行为违反了私募登记信息的真实有效性原则，侵害了投资者的知情权。

一旦基金管理人出现合规问题，即使是挂名任职，合规风控负责人作为第一责任人，意味着未勤勉尽责，未对基金管理人的经营活动履行合规审查、监督、评价等职责，既失职又违法违规，得不偿失。

问：公司认为投资亏损系因合规风控工作不到位，拒绝支付奖金，甚至要以此为理由开除我，可以吗？

答：首先，需要确认投资亏损能否作为合规风控负责人的绩效考核标准。

通常的理解是，净值下跌、投资亏损是由市场波动、投资策略、管理能力等多种因素造成，涉及到基金管理人的决策机制和风控体系的建设，而非简单归咎到某一个合规风控负责人。

而且，简单将投资亏损这一结果作为绩效考核的标准并不合理，即使是作为双方约定的绩效考评标准，也可以挑战其合理性和有效性。

合规风控负责人的绩效考评标准是怎么样的，需要结合公司的业务内容、策略等一系列因素综合判断，还要考虑确定绩效考评的程序是否合规。这也是私募基金劳动纠纷日益呈现专业化倾向的重要原因。

在绩效考核内容合理合法的前提下，再确定绩效考核未通过是否等同无需支付奖金，绩效考核可以与奖金发放挂钩，但应当提前告知员工，绩效考核的流程应当规范化。需要注意的是，在司法实践中，有的法院认为即使绩效考核不合格，也属于员工无法胜任工作的情形，应当先经过培训或调岗，而非直接解除劳动关系。

问：离职后，还没有发的递延奖金，我还有权要吗？

答：根据《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》的相关规定，证券期货经营机构对私募资产管理业务主要业务人员及相关管理团队建立激励奖金递延发放机制，递延周期不得少于3年，递延比例不得低于40%。

递延奖金在性质上属于劳动报酬，能否以离职为理由不予发放奖金，目前司法实践中仍有争议，有观点认为此规定突破了劳动者获得劳动报酬的基本权利，属于用人单位免除自身义务的规定，应属无效；也有观点支持用人单位有自主经营的权利，应当尊重用人单位奖金发放规则。

所以，这个问题，总体的意见是看基金管理人内部的规章制度对此问题是如何规定的。如果没有不再发放的规定，原则上应理解为员工有权要求发放。

问：公司当时有多个基金管理人，我是从一个基金管理人的合规风控岗调过来做合规风控负责人的，这种情况下，如果主张经济补偿，是否可以要求计算原单位工作年限？

答：根据劳动法的相关规定，非因本人原因从原单位被安排到新单位工作的，员工在原单位的工作年限合并计算为新单位的工作年限。如原单位未向劳动者支付经济补偿的，新单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，应当计算员工在原单位的工作年限。

像基金管理人，可能会以委派函、任命函等方式委派员工到旗下私募基金，可以证明员工是被安排到新单位；但是，如果只是一般的集团化基金管理人，即使新老单位存在关联关系，也无法直接推定是被安排至新单位。

最稳妥的方式，是在新的劳动合同中明确约定关于工作年限累加的计算方式，避免产生争议。

本文作者：孙名琦黄燕

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