内容摘要：文章围绕私募证券基金与投资顾问合作的五个实务问题展开：管理人与投顾的职责边界，产品发生问题后的投资者责任与内部追偿，投顾费用的合理设置，聘请投顾时的资质、协议、披露和风控要求，以及管理人对外提供投顾服务时的持续合规义务。文章结合处罚与裁判案例强调，委托投顾并不免除管理人的法定和合同职责，投顾也不得直接执行投资指令；同时提示自管产品与外部投顾产品之间的交易隔离、从业人员账户监控和利益输送风险。适合管理人在选聘投顾、起草协议或审查既有合作模式时使用。
实务中，关于私募证券基金与投顾的合作，经常被问到的问题包括：1、管理人和投资顾问的权责有何区分？2、基金产品发生问题，管理人和投资顾问的责任怎么划分？3、如何设置投资顾问费用的取费比率？4、聘请投资顾问时应该注意些什么？5、为其他管理人发行的产品提供投资顾问服务，有什么注意事项？《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引）》第二十三条规定，“私募基金管理人聘用其他私募基金管理人担任投资顾问的，应当通过投资顾问协议明确约定双方权利义务和责任”，“私募基金管理人不得因委托而免去其作为基金管理人的各项职责”。《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条也规定，管理人和投资顾问均“应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务”。在投资顾问合作模式下，管理人与投资顾问的权责，应在符合法律法规的前提下，由投资顾问协议进行明确，其中：（1）投资顾问的职责为：勤勉尽责地为基金的投资策略、投资组合构建、资产配置提供符合法律规定、基金合同及投顾协议约定的建议作为管理人进行投资决策的参考依据。投顾的投资建议不得超越投资顾问协议、基金合同的相关约定；投顾不代管理人做出具体投资决策，不对基金的盈亏承担任何承诺及保证。（2）管理人的职责为：自行决定是否采纳投顾的建议，独立进行投资决策，下达交易指令。此外，管理人还应正常履行法律法规、行业规则以及基金合同中规定/约定的本应由管理人承担的基金募集、投资、管理、信息披露等各项具体义务。也就是说，管理人不得因委托投资顾问而免去其作为管理人的基本职责，而是仅仅在投资决策环节参考投顾提供的咨询建议。基金产品发生问题，管理人和投资顾问的责任怎么划分？
投资顾问模式下，基金产品发生投资者纠纷时如何定责？原则上，应以基金合同和投资顾问协议为依据进行探讨。在司法案例中，也有相应的裁判意见。根据《GD资产管理（上海）有限公司与陈某某等其他合同纠纷民事一审案件民事判决书》（（2021）沪011*民初18*号）所述，GD公司虽仅作为“GD•YY1号证券投资基金”的“通道”，“GD•YY1号证券投资基金”的投资者实际由YY公司招募、投资指令也由YY公司下达，但因GD公司未能遵循《基金合同》中约定的预警线和止损线进行基金管理、未在基金净值低于止损线时及时进行清盘操作，致使投资者曾某扩大损失，经仲裁裁决，由GD公司赔偿投资者曾某直接损失。不过，因YY公司假冒投资者曾某签字签署取消预警线、止损线的《补充协议》并向投资者曾某承诺收益，最终，GD公司就前述已向投资者曾某赔偿部分，对YY公司及其相关股东叶某及陈某某起诉并获得追偿。为此，不难得出的结论是，管理人在和投顾合作中，即使聘请的投资顾问不具备资质，甚至越权、违规执行交易、向投资者保本承诺等，在法律法规和基金合同中规定或约定的本应由管理人承担的基金管理职责（例如，在基金亏损跌至预警线、平仓线时应及时采取止损、平仓等措施，确保投资者损失不进一步扩大）仍不会免除，由此发生投资者纠纷的，管理人仍为第一责任人，需承担违约赔偿。只不过，在有其他充足证据材料证明投顾违反合作约定等情形下，管理人可以据此进行损失追偿。私募基金向投顾支付的费用金额、比例，没有明确规定。作为一种反向制约的规则，《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第五条规定，管理人不得“向未提供实质服务的第三方机构支付费用或支付的费用与其提供的服务不相匹配”。（1）原则上，投顾费用不应超过管理人收取的管理费；（2）投顾费用为0或者较低值，也不合理，存在被质疑合理性的可能；（1）不得委托个人或不符合条件的第三方机构为其提供投资建议；（2）应当建立并执行第三方机构遴选机制，按照规定流程选聘第三方机构；（4）应当在基金合同等材料中明确披露第三方机构基本信息、职责以及可能产生的风险；（6）应当建立并有效执行风控机制，防范投资顾问机构利用服务从事内幕交易、市场操纵等违法违规行为；（7）建立利益冲突防范机制，防范私募基金与第三方投资顾问机构本身及其管理或服务的其他产品之间存在利益冲突或利益输送等。实务中，私募基金在聘请投顾时，不太会发生未签署投顾协议的情况，基金合同和募集推介材料也通常会披露投顾相关风险。此外，对于投顾合作机构本身以及投顾合作方式的合规性，管理人需要格外关注。在上海证监局《关于对GD资产管理（上海）有限公司采取出具警示函措施的决定（沪证监决〔2022〕1**号）》中，GD资产管理（上海）有限公司（系私募证券基金管理人）与第三方“投资顾问”机构YY公司合作，发行“GD•YY1号证券投资基金”，该基金实际由“投资顾问”机构YY公司招募投资者、由YY公司直接执行投资指令，GD公司未实际履行其作为管理人所负基金募集和投资运作的具体职责，变相为不符合条件的机构提供通道，最终，管理人GD公司受到了警示函措施。私募证券投资基金管理人对外提供投资顾问服务，有什么注意事项？
原则上，私募证券投资基金管理人在向其他方提供投顾服务时，应确保：（1）所有提供投资建议服务的从业人员均需要具备基金从业资格；（2）应如实陈述服务能力和经营业绩，不得以任何方式承诺或保证投资收益，不得损害服务对象的合法权益；（3）从业人员在提供投资建议时应具有合理充分的调查研究依据，保持独立性与客观性，不受外界因素干扰；（4）不得利用因职务便利获取的未公开信息从事内幕交易、市场操纵等违法违规行为；（5）不得为主要投资于非标资产的资产管理计划提供投资建议服务；（6）管理人自身及关联方不得以自有资金或募集资金投资于结构化资产管理计划劣后级份额；（7）提供投资建议服务过程中应当持续满足《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》的相关规定等。上述要点中，对于从业人员的从业资格、决策内控流程都可以直接进行确认，但是投资顾问服务相关交易与从业人员管控的账户之间是否存在利冲交易的问题，管理人却很难发掘（可以考虑的应对措施是，完善并加大对从业人员买卖证券申报工作的监控，同时，对违规交易制定相应罚则机制等），因此，管理人就可能因从业人员的违规操作行为受到不利影响。在中国证监会《行政处罚决定书（福建DC投资管理有限公司、李某某、张某某）》（〔2020〕1*号）中，福建DC投资管理有限公司（原系私募证券投资基金管理人，已被协会注销管理人资格）通过控制使用9个个人证券账户、3个公司证券账户、9个产品账户（含自管私募基金及担任投资顾问的其他机构发行的资管产品）超比例持股及限制期交易“JY集团”股票，违规交易，受到证监会责令改正、警告、罚款处罚，管理人的实际控制人李某某、主管人员（总经理）张某某也受到证监会警告及罚款处罚。在上海证监局《行政处罚决定书》（沪〔2023〕5*号）中，上海某投资管理有限公司（系私募证券投资基金管理人）的法定代表人和控股股东陈某某（系投资顾问授权代表人）在管理人向某证券公司A集合资产管理计划提供投资顾问服务期间，利用未公开信息，用陈某某实际控制的“曹某”账户组，实施了与A集合资产管理计划趋同交易并盈利千万元，损害A集合资产管理计划持有人的利益，违背了受托责任；陈某某受到证监局责令改正、没收违法所得及罚款的行政处罚。此外，私募证券基金管理人就自身管理的产品聘请投顾的同时，又担任其他外部产品的投顾的，应注意投资决策和交易的隔离，相关产品之间不得进行违规利益输送。这个问题，也有相应的处罚案例。例如，在广东证监局《行政处罚决定书〔2017〕1*号》中，广东XJZ投资有限公司（系私募证券基金管理人）以实施举牌策略为目的发行设立4只私募基金，其中部分基金产品聘任广东ZT投资有限公司担任投资顾问，双方签署一致行动协议并以XJZ公司投资决策为准；同时，XJZ公司担任14只信托计划的投资顾问并实际行使投资决策权；XJZ公司通过上述产品账户在多只股票限制期内违法增持。就该等行为，证监局给予管理人XJZ公司责令改正、警告、罚款，并对直接负责的主管人员钱某某、其他直接责任人员卢某某给予警告并处罚款。
孙名琦
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