私募基金管理人出了问题，实际控制人要不要承担责任？要承担什么责任？特殊情况下责任如何划定？需要给出清晰的回复才能有效地指导实践。

按照中国证券投资基金业协会（“中基协”）的规定，实际控制人“是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配私募基金管理人运营的自然人、法人或者其他组织”。

也就是说，私募基金管理人的实际控制人可以直接来源于出资人（股东或合伙人），或者，在未直接出资的情况下，由上层出资人或外部第三方中能够对私募基金管理人经营决策事务产生绝对影响力的自然人或机构来认定实际控制人。

与此同时，按照《私募投资基金登记备案办法》的规定，私募基金管理人的自然人实际控制人，原则上应担任董事、监事、高管，或执行事务合伙人或其委派代表。

实务中，具体也有两种情况：第一种，是登记为中基协备案的高管（包括法定代表人、总经理、副总经理、执行事务合伙人或其委派代表、合规风控负责人），遵循《公司法》、《合伙企业法》以及私募基金领域规则的双重规定来履职和担责；第二种，不备案为“高管”，仅作为董事或监事，按照《公司法》的相关规定，通过董事（会）/监事（会）决议/决定等途径履职和担责。

事实上，自然人实际控制人往往有多重身份，其同时担任法定代表人/执行事务合伙人（委派代表）的情况非常普遍，在新近登记的私募基金管理人中，有不少实际控制人还同时作为投资负责人出现。

我们理解，无论是否直接在私募基金管理人中担任高管职务，实际控制人在私募基金管理人的整体经营运作中始终扮演着核心决策人、合规监督者和最终责任人的关键角色，总体上承担着最终管理和合规兜底的责任。

实际控制人作为私募基金管理人的最终管理者和合规兜底人，几乎管理人所有的违法违规情形的最终责任都可归集于实际控制人。

但是，据我们对监管处罚/处分案例的观察，管理人出现违规情形时，通常并罚的对象是对该违规情形负有直接监管责任的高管人员或者是直接进行违规行为的责任员工本身，在实际控制人自身无过错且管理人不涉及重大经营风险事项时，一般并不会并罚实际控制人本身。

这一现象，在实际控制人与高管分离的情况下，更为明显。只不过，由于现实中自然人实际控制人往往也同时是管理人的核心高管（如担任法定代表人、总经理等职务），在管理人与高管并罚的情况下，从结果上看，最终也实际上由实际控制人承担了相应的责任。

这意味着，对于私募基金管理人日常经营过程中的常规合规事项，仍主要由其核心高管人员作为第一责任人，原则上，只有在实际控制人实际参与或主导了具体违规行为（甚至是违法犯罪活动）的情况下，或者在高管担责已无法有效解决管理人所涉的重大风险事项时（例如，高管已失联等情况），将由实际控制人进一步兜底担责。

结合我们统计近年各地证监局及中基协公布的近千起行政处罚、行政监管措施及纪律处分案例（具体统计数据及事由可参见《从近年高频处罚事项看自查关注要点》一文），自然人实际控制人承担最终法律责任（包括民事、刑事、行政法律责任）的高频事由涉及以下几个方面：

（1）资金募集、基金财产管理方面

基金募集过程中，如在合格投资者认定、适当性匹配、风险揭示等流程中有瑕疵、操作不到位的，证监局、中基协都可能基于此而下达处罚/处分决定，但处罚/处分对象不一定波及实际控制人，责罚高管的情况较多，并且，一般不太会有民事赔偿或刑事责任。

但是，如背离私募基金本质，存在公开向不特定群体宣传募资并承诺保本保收益等重大违规情形的，除可能被证监局/中基协给予行政措施或纪律处分外，严重的，还可能被认定为构成非法吸收公众存款罪而触发刑事责任；如存在非法占用目的和转移财产行为，也可能被认定为构成集资诈骗罪，此时，实际控制人难逃干系。

基金财产管理过程中，如实际控制人存在擅自转移募集资金供个人使用、或另做他用而营利的，存在实际控制人的主观恶意，除可能被证监局/中基协给予行政措施或纪律处分外，金额较大情节严重的，还可能被认定为构成挪用资金罪；存在非法占用目的的，也可能被认定为构成职务侵占罪。

（2）基金投资运作方面

基金投资运作中，实际控制人就不同类别的私募基金的违法违规情形所承担的法律责任也不尽相同。

股权类基金投资运作：

在股权基金的投资运作中，高发处罚/处分事由包括实际控制人主导进行不法关联交易和利益输送、实际控制人实质参与基金募集管理致损等情形。

例如，在实际控制人违反私募相关监管规则，利用自身关联关系指示董监高将基金财产投向非基金合同约定的标的，违规开展不法关联交易进行利益输送，恶意损害投资者利益的情形下，实际控制人就其违法违规行为受到了证监局/中基协的处罚/处分。

再比如，在基金运作出现重大违规操作和风险事项时，实际控制人自身存在违规介入基金事务、实质参与基金管理情况，而管理人在未尽勤勉义务导致投资者损失；最终，证监局/中基协对违规操作的管理人及其实际控制人分别进行了处罚/处分。

在上海金融法院审理的(2021)沪7*民终3**号案件中，私募基金管理人的实际控制人违规向投资者推销私募基金，构成实质代销情形，并且，实际控制人还实际替代了管理人直接参与管理运作基金，就该等情况，管理人因其在投资管理过程中未体现专业独立性、未尽忠诚勤勉义务（在被投企业上市公司公示股东名单中并不包括下层投资的私募基金时，未向上市公司进行核实、未查阅相关股份协议、未对转账真实性进行查证）导致基金财产被案外人侵占转移、造成投资者损失，受到监管处罚，与此同时，在投资者诉请该实际控制人的民事案件中，实控人也因其违法违规行为，就投资者损失部分承担了连带赔偿责任。

由此，我们理解，实际控制人在违反私募基金相关业务规则的情况下，均存在被监管处罚或处分的可能；但如果实际控制人自身并无违规行为或过错，在正常的基金运作中，即使基金涉及关联交易（甚至是基金最终投资亏损），但只要切实履行完整的关联交易决策程序、定价公允、信息披露充分、投资交易及投后管理相关义务履行到位，那么，管理人、高管乃至实际控制人均对基金投资亏损免责。

证券类基金投资运作：

证券类基金运作中，高发处罚/处分事由则主要体现为违规证券交易相关情形。

例如，实际控制人/投资负责人违反法律法规，使用多个控制账户集中交易特定股票、影响股价，在被行政机关处罚/处分后，还可能触发构成操纵证券、期货市场罪；如实际控制人因自身职务便利获取内幕信息或者其他未公开信息进行交易的，还可能被认定为构成内幕交易、泄露内幕信息罪或利用未公开信息交易罪。

（3）日常经营方面

据我们统计相关处罚/处分案例，对于日常经营中常有出现的信息报送不及时、专职人数不足、办公场地或内部岗位设置不独立等等比较容易整改的情形，相对而言处分较轻，直接波及至实际控制人的几率也较小。

并且，我们发现，监管机关针对实际控制人作出相较于高管人员更重的罚则的，往往涉及的违规情形较为严重，涉案的私募基金管理人几乎都出现了重大经营风险事项，例如，侵占、挪用基金财产，违规操纵证券市场，管理人未正常经营、员工遣散、高管长期缺位、无固定办公场地、被冻结账户、不配合检查，经营管理失控，实际控制人被证监会稽查总队立案调查、因涉嫌犯罪被公安机关采取强制措施等重大事项；而且，措施也比较严重，通常都给予加入黑名单措施，期限1-3年甚至终身不等。

此外，在实际控制人的责任划定上，有几种特殊情况，值得探讨：

实务中，有不少私募基金管理人是通过一致行动协议或其他协议安排确定了某一自然人作为中基协备案的实际控制人，但事实上，背后真实的决策和控制者另有其人，此时，实际决策控制者并不会因其隐蔽身份而对管理人的违规行为免责。

在此前中基协公示的一则处罚案例中，涉案私募基金管理人（杭州**资产管理有限公司）存在虚假填报登记信息的情况，其在中基协登记备案的实际控制人甲某为该管理人填报的“挂名”实际控制人，真实的实际控制人为甲某的儿子乙某，并且，该管理人还存在未按规定及时备案产品、未按规定向协会报告重大事项、真实的实际控制人乙某不具备基金从业资格而从事私募证券投资基金业务等多项违规情形，最终，中基协按照“实质重于形式”的原则，对乙某（加入黑名单，期限为终身）以及该管理人的时任法定代表人和处分作出时的现任法定代表人（加入黑名单，期限为三年）一并作出纪律处分决定。

对于发生实际控制人变更的私募基金管理人，新旧实际控制人对私募基金管理人的违规行为的责任切割等问题，实务中也常有问询。我们理解，原则上，新实际控制人担责的时间起点，应为相关转让协议签署并生效之日，而不是以是否完成中基协的实际控制人重大变更登记手续为标准。

在另一则处罚案例中，涉案私募基金管理人（上海**投资管理中心（有限合伙））存在违反专业化经营原则（提供咨询服务并收取费用）、未及时履行报送义务（高管长期离职未做重大变更）、人员不足5人等违规情形，中基协经核查后，对其时任实际控制人丙某给予公开谴责的纪律处分措施。

综上，我们理解，几乎私募基金管理人所有的合规义务的最终责任人都可归集于实际控制人，在实际控制人无法时刻跟踪管理人以及相关高管、员工各项业务合规性的现实环境下，如何通过建立有效的内控管理机制将日常经营各项合规点落实到位仍将任重道远，有待理论与实务的不断探索和检验。

本文作者：孙名琦 张琼中