代销协议是私募基金管理人日常经营中接触较多的合同类型，同时，在《私募投资基金募集监督管理办法（征求意见稿）》（“《征求意见稿》”）发布的背景下，需进一步重视与代销机构的权利义务安排。我们结合所审核的大量私募基金代销协议，对反复出现的条款问题、谈判焦点与修订经验进行系统总结，为基金管理人提供参考。

1.主体资格与业务范围核验。代销协议的受托方应为取得基金销售资格的机构。《征求意见稿》第十二条删除了“已成为基金业协会会员”的要求，资质表述可相应调整，但签约前仍应核验销售资格及业务范围。私募股权基金管理人尤其应注意，独立基金销售机构不得代销私募股权基金。

2.持续资质承诺与管理。受托方代销基金产品以其具备相应销售资质为前提，故应当约定代销机构及其销售人员持续具备基金销售、从业资格，以及资格丧失时基金管理人暂停委托与解除协议的权利。《征求意见稿》第三十二条要求基金管理人对受托机构尽调和持续管理，发现违法违规应及时更换并向其注册地派出机构报告；委托关联销售机构募集的，应建立利益冲突隔离机制并向投资者特别风险揭示，协议应配套约定代销机构的配合义务。

1.主协议＋补充协议架构。通常代销主协议为基金管理人与代销机构的框架协议，仅约定通用权利义务，具体产品或系列产品的代销事宜另签补充协议，应明确不一致时以补充协议为准、未约定事项适用主协议。

2.非排他性。一家私募基金管理人往往会委托多家代销机构进行代销，因此代销协议通常为非排他代理，建议在协议中明确非排他性。如代销机构要求独家渠道、最低保有量承诺等排他或变相排他安排，应重点评估对基金管理人的约束。

3.代销产品的状态。对于代销新成立的产品，协议应约定募集失败、备案失败时的处理、款项退还及费用结算安排。

4.必备条款与基金合同附件安排。《征求意见稿》第十三条已明确代销协议应包含的条款，新规施行后，审核代销协议时应逐项对照避免缺项，其中资料保存移交与纠纷处理安排在存量协议中最易缺失。《征求意见稿》未再保留“销售协议作为基金合同附件”的要求，存量附件类条款待正式稿明确后统一清理，目前新签的协议仍应保留代销协议与基金合同一致性的约定。

1.服务范围界定。代销协议应明确代销机构的服务范围，通常包括宣传推介、基金数据展示（请留意，根据《私募证券投资基金运作指引》（以下简称“《证券指引》”）要求，只有就具体产品与代销机构签署代销协议的情况下，代销机构才可展示该产品的基金业绩等数据）、办理认/申购（认缴）、赎回（退出）及代为向投资者履行通知、信息披露义务等，应明确未经书面授权代销机构不得以基金管理人名义行事。

2.禁止转委托、变相转包。《征求意见稿》第三十四条进一步禁止以签署中介合同等方式变相委托无销售资格的机构或个人募集，并禁止将募集文件提供或变相提供给无委托关系的第三方。

3.募集文件统一制作与基金管理人监督权。实务中，有很多投资者与基金管理人/基金间的纠纷正是源于投资者从代销机构取得的材料并非完全来自基金管理人，或投资者与基金管理人间存在信息差。因此，代销协议应明确募集文件均应由基金管理人制作并确认，代销机构不得擅改，并应当真实、准确、完整地向投资者展示或传递，否则应承担相应责任；除仅对基金管理人提供的数据及材料进行格式或形式上的调整外，代销机构根据基金管理人提供的材料自行加工或自制的宣传材料须经基金管理人书面确认，与基金合同不一致的应以基金合同为准。同时，基金管理人有权合理监督代销活动、要求提供合规代销留痕记录，发现违规行为有权制止，并有权基于监管要求、基金合同约定或风控需要书面通知暂停、停止代销。

1.募集程序合规性。代销协议中应当明确，代销机构应根据法律法规的要求履行募集程序，包括但不限于特定对象确定程序、投资者适当性审查、合格投资者确认、风险揭示、冷静期与回访等，应明确代销机构对于投资者的核验义务及向基金管理人移交核验材料、配合举证的安排，并要求代销机构就违规募集承担相应责任。《征求意见稿》对合格投资者及投资者适当性的要求有较多调整，关注《征求意见稿》落地后代销协议及实操的衔接。

2.基金合同签署流程。《征求意见稿》第二十六条禁止签署基金合同前收取投资款，合规顺序应为：特定对象确定→宣传推介→适当性评估→风险揭示→合格投资者确认→签署合同→收取投资款，代销协议中的资金交收条款须与之匹配。应确保各投资者签署文本一致（禁止阴阳合同、抽屉协议），代销机构不得与投资者私下签订回购协议或承诺函、直接或间接承诺保本保收益。

1.募集账户。代销机构应当就所代销产品开立独立的募集账户，因此代销协议还要明确代销机构以书面形式告知募集账户信息，如代销机构变更募集账户信息，应及时向基金管理人出具正式盖章函件说明更新后的募集账户信息。《征求意见稿》第二十七条要求账户名称体现产品名称和专户属性，归集、收益分配、赎回给付、清算分配均通过专户进行，因此代销协议中还应约定代销机构的募集账户财产独立于代销机构的固有财产，不得侵占、挪用。各类资金往来统一通过募集账户办理并原路返还；不得截留、侵占、挪用或非法轧差；不得以代销机构或第三方账户代收代付投资者资金，不得为投资者垫资、配资或引导以借贷资金认购。

2.募集账户监督机构。代销机构应依法聘请监督机构并签署监督协议，明确账户控制权与责任划分，并向基金管理人提供协议副本。《征求意见稿》第二十八条将监督机构限缩为取得销售资格的商业银行、证券公司，新增对账机制，且未再保留“监督机构承担保障资金划转安全的连带责任”的表述；基金管理人立场可考虑以合同方式保留代销机构对资金划转安全的责任约定。

3.资金交收。应明确代销机构归集资金后划转至托管户的时限与路径，按托管机构、外包服务机构业务规则执行，代销协议约定的赎回资金交收日与基金合同、托管外包规则相匹配。

1.投资者联系信息。代销机构为防止其维护的客户流失或越过代销机构与基金管理人直接签约，通常会在代销协议中约定“未经代销机构同意基金管理人不得主动联系客户”，但鉴于基金管理人为法定的信息披露义务人，建议至少保留基金管理人为履行必要的信披义务（含为投资者开通信披备份系统投资者查询账号）获取必要联系信息的约定，但为避免在代销机构未妥善履职时以“基金管理人才是信息披露义务人”、“基金管理人已具备投资者信息可自行进行信息披露”等为由进行抗辩，建议明确基金管理人对代销投资者信息的使用边界，以及与代销机构的义务划分。

2.资料保存与移交。代销产品的投资者材料通常由代销机构保存，且一般不会向基金管理人提供，但代销协议中至少应约定在应对监管检查或诉讼、仲裁等情形下，代销机构应履行配合义务。同时，《征求意见稿》中“投资者身份资料和交易记录保存、移交”已列为代销协议的必备内容，代销协议也应同步作出安排，避免基金管理人在纠纷举证环节底稿“断供”。

1.信披主体责任。鉴于基金管理人是基金信息披露义务人，不因委托代销机构披露信息而免除自身应当承担的信息披露义务，故代销协议中应明确代销机构在收到基金管理人提供的信息披露材料后，应当在法律法规规定及协议约定的期限内，真实、准确、完整、及时地向投资者披露有关信息。若代销机构未妥善履行信息披露义务，应承担违约责任，如因此使得基金管理人向投资者承担责任的，基金管理人可向代销机构追偿。同时，基金管理人也应当及时、准确、完整地向代销机构提供相关信息披露材料以供代销机构向投资者披露。

2.数据展示与知识产权。涉及代销机构平台展示基金数据的，应约定数据来源须经基金管理人确认、展示范围以非公开渠道和法定公开范围为限、衍生数据及分析结论的知识产权归属。

1.费用类别与计算。费用与结算是代销协议（一般在补充协议中就具体基金的代销费用进行约定）的重点事项，代销费通常由认/申购费、客户维护费（管理费分成）、销售服务费、业绩报酬分成、赎回费分成等组成，可根据实际情况逐项明确计算基数、分成比例、税费扣减、支付时间与核对确认程序。

2.赎回费归属。需要注意的是，《证券指引》中规定的与锁定期相对应的短期赎回费应当归基金财产，不可向代销机构分成。除此以外的赎回费归基金管理人或代销机构的，应明确划款路径（由托管人自基金财产划付还是由基金管理人另行支付）及发票安排。

3.发票与付款条件。建议按照先核对确认金额、后付款的流程，并以收到合规增值税专用发票为付款前提的期限安排，逾期付款违约金标准应注意双方对等。

1.责任划分。代销协议通常会明确委托方与受托方的相关权利义务，虽然委托募集不免除基金管理人依法应承担的责任，但鉴于代销场景下，基金管理人通常无法掌握代销投资者的相关信息与材料，也无法实时监控代销机构的履行情况，因此建议争取保留基金管理人对代销机构相关义务履行情况的定期检查权，或至少应设置对应的违约责任，并避免代销机构过度免责。

2.追偿与纠纷处理机制。《征求意见稿》已将“投资者纠纷处理安排”列为代销协议必备内容，因此建议设置专条明确纠纷处理流程与“投资者找谁”的问题。同时可以约定，如一方承担了本应由另一方承担的责任后有权追偿，并明确通过诉讼或仲裁方式处理纠纷时的所产生的诉讼费、仲裁费或律师费等费用的承担形式，通常约定由败诉方承担。

3.解除程序、自动终止与终止后安排。协议解除、终止安排系合同的常规条款，代销协议还需额外注意解除过程中的资料移交与投资者告知、明确存量份额持有人的持续服务、已计提费用照付等，同时明确在任一方丧失资格时协议应自动终止。

4.法规变化条款。鉴于私募基金领域的法规可能会不时更新，此前代销协议中较为常见的安排为“新法规导致条款无效的自动失效＋另行协商”，建议升级为“法律法规发生变化或新规施行的，双方应按照届时有效的强制性监管要求执行”的积极衔接表述，并约定双方配合修订文本的义务。

5.保密与未公开信息管理。鉴于代销合作中，双方间存在大量保密信息的传递，尤其是涉及基金管理人的持仓、业绩等信息，代销协议应明确保密信息范围与例外、知情人范围限定、未公开信息的管控制度、不得利用未公开信息从事交易等。

6.反商业贿赂与廉洁条款。反商业贿赂与廉洁条款是销售相关协议中的常规条款，应约定双方及其工作人员在代销合作中不得给予、收受或索取任何形式的不正当利益，不得通过第三方变相实施商业贿赂；违反廉洁条款的责任承担及守约方的解除权。

7.投资者信息沟通方式。实务中，代销产品投资者与基金管理人/基金间产生纠纷的争议焦点主要包括投资者通过非正式方式与代销机构工作人员间的沟通，通过代销机构向基金管理人传达后，能否构成投资者对基金管理人下达的正式指令，是否可以替代书面申请材料。如果非正式沟通被认定为正式指令，往往对基金管理人不利，因此建议在代销协议中要求投资者正式指令不能通过代销机构工作人员以微信等非正式方式提出，避免信息传递过程中的信息失真，而是应该严格按照基金合同的约定或者代销机构本身的程序（包括通过网站、APP等方式）提出或下达。非合同约定的沟通渠道（微信、飞书、钉钉等），不作为各方特别是投资者的正式意思表示。代销机构有义务向客户说明，应严格按照基金合同进行沟通提出主张。

本文作者：孙名琦 杨涵琦