我记得大概是在小学四年级的一个暑假，反正就是不想写作业，趁着爸爸妈妈不在家，偷偷打开电视，莫名其妙地看了一部名为《超导》的电影。这个电影给了我深深的震撼，让我记忆犹新。

《超导》讲的是在上世纪八十年代中期，一批中国物理学专家在林亚眠老教授和青年物理学家贝小知的带领下，建立了名为“低温俱乐部”的民营基础科研机构，参与世界低温物理超导的研究和竞赛。而那个年代的商业觉醒和情感纠葛，也在反复冲击着知识分子的心灵和坚守。

后来，我和我的团队处理了一些科技成果转化项目的尽调、投资乃至诉讼。这些过程中，接触了很多科学家，但我总是会想起贝小知的样子。

在时代的洪流下，创业成为科学家的选择之一（同样的，投资科学家的技术转化项目也成为投资家的选择之一）。这些科学家，他们本身就有很强的学习能力，再加上如此便捷信息获取渠道，所以，科学家们很快也理解了投资融资业务的运行逻辑。

在投资阶段，无论我们代表投资机构还是科学家，在商谈投资协议时，都能感受到科学家展现出来的特有的睿智和强势，甚至因为技术层面的自信还会让人嗅到杀伐决断的气息。于是，经过投资家和科学家之间的博弈和平衡，催生了一种不同于传统对赌安排的"弱对赌"。

“弱对赌”并不是一个严谨的法律概念，甚至没有几个人会用这样的方式来描述这种安排。简单来说，弱对赌就是一种基于技术不确定性的不可归因性，将传统对赌安排中“结果导向的对赌”转化为“过程导向的对赌”的特殊安排。这种对赌排除了商业层面的不确定性，更加重视科学家后续企业合规运营的承诺或者保证，只有违反这种承诺或保证才会触发股权回购的情形。

与传统项目中的“强对赌”相比，弱对赌的核心在于风险分配机制的重构：

根据我们之前处理的项目经验，这种弱对赌通常表现出以下三个特征。

第一个特征是，弱对赌项下，科学家作为实控人的回购金额往往是设定上限的。在法律上，设定上限没有任何问题。实务中，也有探讨，此种情况下如果实际损失大于责任金额上限，是否可以参考违约金调整条款来调高责任金额，通常不能适用。

不仅会设置责任金额上限，在对赌回购义务的履行顺位上，也会设置次序。一般是先由标的公司进行回购，标的公司资产不足以回购的，才由作为实际控制人的科学家履行回购义务。

如果先由标的公司来进行回购，按照目前的审判规则，标的公司必须做出减资决议，减资决议通过之后才能由标的公司回购。但是，因为减资决议会涉及其他股东，投资方可以要求在投资协议中明确，如果在特定时间内没有做出减资决议的，则可以跳过标的公司回购环节，而要求科学家直接进行回购。

第二个特征是，弱对赌的对赌条件往往不是商业性的，而是技术性的或合规性的。这里有个关键点在于，科技成果转化项目中，往往会区分“技术失败”和“商业失败”。通常，“商业失败”不会成为回购触发条件，而只有“技术失败”以及合规问题，才会触发对赌回购条件。

以合规性对赌条件，较为简单，例如，在标的公司运作期间科学家不能另设实体开展竞业行为。

而技术性的指标，则更加偏重于技术本身。这里就需要引入技术就绪度（TRL, Technology Readiness Level）的框架来理解这些技术性指标。

在科技成果转化项目中，根据投资方的不同偏好，可以按照技术发展的不同阶段设置对赌里程碑。例如：

在TRL 3→4阶段（概念验证→单元验证）：对赌条件包括背景IP（Background IP，即项目公司成立前已存在的知识产权）权属清晰（已完成“一项一卡”登记）、核心专利已申请且FTO（Freedom to Operate，自由实施分析）初步分析通过。若此阶段发现权属瑕疵导致无法纠正（如纵向课题成果未经单位同意擅自转化），则触发回购。

在TRL 6→7阶段（原型验证→现实环境验证）：对赌条件包括完成FTO深度分析并确认可自由实施（无第三方不可规避的专利壁垒）、中试合规（环保/安全/消防许可取得）。若FTO显示存在高风险专利且无法通过规避设计绕开，投资方有权要求转为技术许可模式或触发回购。

在TRL 8→9阶段（量产验证→商业化）：对赌条件包括量产工艺稳定（良品率达标）、核心供应链法律风险可控（无断供/制裁风险）、未获得首批客户试用订单（TRL 7验证未通过），触发科学家回购（义务范围不超过责任金额上限）。

不过，有时候，也会因为特定的原因，而免除技术性对赌回购条件的触发，例如，常见的情形包括：(a) 在进一步产业化之前，技术路线被第三方权威学术机构证明不可行；(b) 核心专利被宣告无效且非因科学家故意隐瞒现有技术；(c) 行业监管政策变化或极端的市场变化，导致技术无法商业化或不再具有进行商业化的条件等。

第三个特征是，科学家往往还会增加一些额外的附加性条件来对于对赌回购的实施进行制约。比如，在有一次谈判中，科学家就提出来，即使最后通过诉讼或者仲裁的方式实现了对赌回购，科学家个人财产不足以支付全部回购款的，投资方也仅可以进行财产层面的执行，不能够向法院递交失信或申请限高，否则就会触发投资方的违约责任。这类条款的效力不仅值得探讨，对于很多人投资方而言，更是非常现实的挑战。

再比如，触发回购，科学家被踢出公司或者公司解散时，享有无偿的技术成果回收权。这实际上类似于美国高校技术转让实践中的“发明人保护条款”（Inventor Protection Clause）——即使技术许可失败或公司破产，发明人通常保留非独占的回授权，可返回学术界继续使用该技术。

很多投资机构会接受“弱对赌”的商业安排。之所以会如此，首先是因为不可能放弃对赌安排，这样就缺少足够的制约机制和安全保障。而之所以会选择“弱对赌”安排，是因为：

第一，科技成果转化项目往往具有非常强的技术的领先性，一旦商业化以后，蕴含着巨大的财富机会。而领先性对应了稀缺性，稀缺性则提高了科学家在整个过程中的博弈力量，让投资机构不得不接受。

第二，有一些科技成果转化项目是有战略意义的，投资机构去做这样的投资不仅仅是盈利层面的考量，而是多重因素造成的必然行为，因此，投资人员必须花心思平衡项目投资的战略性和营利性。

第三，在政策层面，对长期资金、投早投小投科技的宣导和政策推行，特别是，2024年以来，对于国资尽职免责规则的推广，意味着国资基金不再需要通过对赌“兜底”来证明勤勉尽责，而是可以长周期、多层面地看待项目投资结果，这大大增加了弱对赌的可行性。

反过来讲，科学家会接受对赌而不是一口否决，则是因为，科技成果转化项目的外部投资者对项目商业化至关重要，甚至关乎项目的成败。而现在，参与科技成果转化投资的也多是国资机构，从国资机构安全性的角度，全部否定对赌回购安排，无疑增加了国资投资机构的过会难度，这对于科学家而言，也不是最优的选择。

除了前文提到的履行顺位和回购金额上限，以及基于TRL框架的技术性对赌条件外，还有几个常见的弱对赌回购条件，可以与大家分享。当然，现实情况会比文章所列的内容更加复杂。

第一，技术独占使用的违反。比如，在标的公司运营期间设立同类公司进行竞业的行为，或者是基于原有技术研发的新技术另设公司/授权进行运营，这种情况是属于绝对禁止的。虽然，类似于同业竞争、侵占公司资产/交易机会的情形在《公司法》都有规定，但是，有过足够实务经验的人就会知道，能够明确认定标准，才会避免进入长久且不确定性极高的司法程序。将这些情形转化为具体的对赌回购条件，会更加直接。这些内容，即使科学家不愿意接受，那也需要在公司章程中把对应情形作为实际控制人行为的限制，这是非常有必要的。

第二，技术出资瑕疵。在科技成果转化项目中，公司的注册资本很可能是使用技术（专利等）来进行出资的。那如果最后技术的估值存在比较大的误差，那么也可以要求科学家进行补足。

第三，附带条件要具体协商。如果科学家对法律风险的认知水平比较高，或者，科学家有专业的律师来提供协助，那可能会提出一些超越对赌回购条件的特别要求来保护自己。比如，前文提到的“不得申请失信或限高”、“技术回收权”等，都是这种自我保护意识的体现。

科学家和一般的创业者有很大的不同——科学家存在一个独立于商业之外的学术生活领域。这就导致了科学家和创业者在一些问题的认识上是有不同的。但扩大共识，而不是强化分歧，才是商业谈判的基本智慧。基于此，对于投资机构而言，接受弱对赌不等于放弃风控；对于科学家而言，弱对赌是学术自由与商业规则的缓冲带。两者达到平衡，才能创造最大的价值。

本文作者：孙名琦 张天博 郑俊浩